案情简介
原审被吿人张茜利用担任某镇农经站副站长、总账会计，管理村级资金的职务便利，先后53次通过网上银行转账的方式,擅自将财政所村级资金专户、农村经济服务站账户内公款累计人民币2800余万元转至其家庭参股经营的纺织有限公司的账户。其中，部分款项用于纺织有限公司偿还经营贷款,购买原料、设备等经营活动，如东县人民检察院指控张茜犯挪用公款罪，如东县人民法院作出刑事判决认定张茜犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑五年。原公诉机关江苏省南通市人民检察院认为原审判决认定事实错误，量刑不当，向江苏省南通市中级人民法院提出抗诉。原审被吿人张茜及家属专程来沪，再次聘请上海李小华律师事务所资深刑事辩护律师魏昌东担任辩护人之一到庭参加诉讼。
原审法院认为：首先，从法益侵害性角度来看。法益侵害性指的是犯罪对法益的侵害以及侵害程度。法益侵害性对于罪刑均衡有一个基本的衡量作用，犯罪的法益侵害性决定了刑罚的轻重。其次，从罪刑相适应原则角度来看。罪刑相适应原则，要求在同罪适用上应当罪刑均衡。
抗诉机关江苏省南通市人民检察院认为,原审判决确有错误，理由如下：一、原审被吿人张茜挪用公款数额应当累计计算，原审判决认定犯罪数额没有法律依据，显属错误。二、原审判决量刑明显不当。原审判决改变公诉机关指控的犯罪事实，没有采纳认罪认罚具结书提出的量刑建议，以张茜犯挪用公款罪判处有期徒刑三年緩刑五年，量刑明显不当。
律师辩护
辩护人依法向江苏省南通市中级人民法院提出以下辩护意见：
1、抗诉机关认为原审判决认定犯罪数额没有法律依据，但抗诉机关也未提供挪用公款主动退还应当累计计算的法律依据。
2、刑法就挪用公款犯罪数额的计算原则没有作出过规定,1998年最髙人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》是唯一的规定，应当作为本案裁判的依据，但该解释就本案“挪一还序接型”特殊的挪用公款犯罪数额的计算原则没有作出明确规定。该解释第四条规定：多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。本案应按此规定合理认定，而不能简单的适用累计计算。基于挪用型犯罪的法益内涵、法益损害识别标准的特殊性，对“挪一还序接型”挪用公款犯罪数额应当适用不累计计算原则，因多次挪用主动归还而使资金恢复到原有状态，原法益损害的结果已经因行为人的主动归还而消除，实质上并未创设新的更大的风险。
3、张茜主动自首，可以减轻处罚。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》没有将多次挪用公款作为严重认定，故本案不存在两个情节严重的情形。张茜真诚悔罪、认罪认罚，符合适用缓刑的条件。原审判决定罪量刑均符合法律规定，具有正当性，请求驳回检察机关的抗诉。
法院判决
本院再审查明原审査明事实属实，再审予以确认。
本院认为，抗辩双方对本案的基本事实没有争议，主要争议有以下两个方面，一是张茜挪用公款犯罪数额如何认定；二是对张茜的量刑是否适当。
一、根据《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，多次挪用公款不还、挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。原审法院从法益侵害性、罪刑相适应原则进行分析，抗诉机关认为犯罪数额应当累计计算的意见不能成立。
二、根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，挪用公款情节严重的，处五年以上有期徒刑。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，原审判决张茜有期徒刑三年缓刑五年，尚不构成量刑畸轻。原公诉机关提出的量刑建议，是建立在认定挪用公款犯罪数额累计计算为2500余万元的基础之上。由于本案的犯罪数额不应当累计计算，故抗诉机关认为原审判决量刑明显不当的意见不能成立。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百六十六条第二款、第四百七十二条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持如东县人民法院刑事判决。本裁定为终审裁定。（文中单位、人物均化名）
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